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自洗錢入罪的意義與司法適用
王新     2021-03-25 10:27:34
新近實施的刑法修正案(十一)是對洗錢罪進行罪名設立以來的第三次修訂,涉及自洗錢、行為方式、“明知”要件和罰金刑等問題,特別是將自洗錢入罪,這是我國通過刑法修正案的立法模式對洗錢罪進行歷次修訂過程中的最大“亮點”,體現出與時俱進和合理調整的刑事立法立場,是我國反洗錢刑事法律規制中的重大進步。
 
從規范層面看,1997年刑法在第191條洗錢罪的罪狀中,對于客觀行為方式的規定,采用了一個“提供(資金賬戶)”和三個“協助(將資金轉換、轉移和匯往境外)”的幫助型語義結構;在主觀方面,對于來源于上游犯罪的違法所得及其產生的收益之違法性認識,使用“明知”的術語。通過對這些語義結構和術語進行解讀,可以看出,由于上游犯罪的實施人(本犯)不存在所謂自己“幫助”本人的問題,其在主觀上對于自己清洗的“黑錢”之性質和來源也是必然“明知”的,從表面上看應無需規定。但是,從我國設立洗錢罪的時代背景和刑事政策出發,可說明我國刑法在設置洗錢罪時,認為犯罪主體只能是處于第三方的自然人和單位(他犯),即上游犯罪的本犯進行自洗錢時,不能構成洗錢罪。這主要是基于洗錢罪與上游犯罪存在的緊密依附關系,在傳統規制贓物罪的思路下,認為本犯實施的洗錢活動是上游犯罪的延伸和后續行為,屬于“不可罰的事后行為”,故在第191條中沒有規定自洗錢入罪。
 
修訂背景:落實頂層設計要求
 
隨著總體國家安全觀的確立,我國對反洗錢重要性的認識發生質的提升,認為反洗錢是維護國家安全體系的重要組成部分,故從國家戰略高度重視反洗錢,并且在頂層進行制度設計。2017年4月,中央全面深化改革委員會經過審議,將“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制”列為深化改革的重點任務。2017年8月29日,國務院辦公廳為了落實“三反”機制,發布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監管體制機制的意見》(下稱《意見》),全新界定反洗錢的重要性,提出反洗錢是推進國家治理體系和治理能力現代化、維護經濟社會安全穩定的重要保障,是參與全球治理、擴大金融業雙向開放的重要手段。同時,《意見》第10條明確規定:“推動研究完善相關刑事立法,修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關規定。按照我國參加的國際公約和明確承諾執行的國際標準要求,研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍,將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍。”為了落實上述關于反洗錢的頂層設計要求和路線圖,刑事立法必須做出積極反應。
 
為了落實頂層設計的指引性要求,刑法修正案(十一)通過刪除第191條關于客觀行為方式中三個“協助”和“明知”等術語,排除了自洗錢入罪的“路障”,解禁了洗錢罪只能由他犯構成的限制性框架,從而將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍。從法律意義上看,正如立法機關所言,自洗錢的單獨入罪,可以為有關部門有效預防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。這是刑法修正案(十一)對洗錢罪進行修訂的最大“亮點”。
 
修訂的意義:提升司法實踐效果的立法之舉
 
我國自設立洗錢罪以來,定罪數量偏少,與日趨嚴峻的洗錢犯罪態勢形成鮮明的反差。2007年6月,我國成為金融行動特別工作組(Financial Action Task Force,下稱FATF)的正式成員國,這意味著我國的反洗錢工作已經融入國際合作的框架。FATF有關評估報告充分認可了我國在反洗錢工作方面取得積極進展,認為我國的反洗錢體系具備良好的基礎。同時,也提出,洗錢犯罪具有特殊性,自洗錢不能入罪不利于打擊洗錢活動。我國刑法學界對于洗錢罪相關法理和規定以及司法實踐也進行了深入研究。一些學者認為,在刑事立法上進行有針對性的完善,是根本之舉。而根據有關部門的分析,洗錢罪定罪數量偏少有法律規定方面的原因,例如洗錢罪的主觀方面認定標準嚴格、自洗錢行為尚未入罪等,也有在執行中一些基層辦案機關缺少洗錢犯罪偵查經驗等原因,還存在“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的傾向。
 
值得肯定的是,在最高人民檢察院印發的《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》中,明確提出加大懲治洗錢犯罪的力度,切實轉變“重上游犯罪,輕洗錢犯罪”的做法,辦理上游犯罪案件時要同步審查是否涉嫌洗錢犯罪。剛剛結束的全國兩會上的《最高人民檢察院工作報告》顯示,通過采取多種措施,嚴懲洗錢行為,在2020年全國檢察機關共起訴洗錢犯罪707人。
 
從犯罪學研究和國際反洗錢的實踐看,為了支配、享用從上游犯罪中獲取的犯罪所得和犯罪收益,以及為了逃避打擊和切斷自己與上游犯罪的“黑金”聯系,上游犯罪行為人必然會實施洗錢活動,這既表現為通過第三方進行(即“他洗錢”),也可以是本人親自去實施(即“自洗錢”)。如果刑法只規定“他洗錢”的模式,等于給自洗錢入罪帶上了禁錮的“枷鎖”,這就意味著將很大比例的自洗錢行為排除在犯罪圈之外??梢哉f,刑法修正案(十一)將自洗錢入罪,是在總結長期司法實踐基礎上的立法“解套”。
 
司法適用中的區分認定問題
 
從立法技術上看,刑法修正案(十一)對第191條中“明知”術語的刪除,主要是出于將自洗錢入罪的立法考量,這與在客觀方面刪除三個“協助”術語的立法目的是相一致的。需要指出的是,從我國反洗錢的司法實踐看,“明知”認定一直是取證難和認定難的最為棘手問題,嚴重制約了司法機關對洗錢罪的查處,這也是對洗錢罪判決數量少的重要原因之一,但是,刑法修正案(十一)刪除“明知”術語,并不意味著對洗錢罪的司法認定就不需要考慮主觀要件,否則會陷入“客觀歸罪”的泥潭。在聯合國頒布的《禁毒公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》中,均規定了“明知”等主觀要件作為洗錢罪的構成要素,可以根據客觀事實情況予以推定,并沒有因為基于打擊而完全取消洗錢罪的主觀構成要素。這也得到了FATF有關評估報告的認可,只是建議我國進一步完善明知的認定標準。有鑒于此,在我國目前規定自洗錢入罪的法定情形下,對于洗錢罪在主觀方面的認定,可以分為“自洗錢”與“他洗錢”兩種類型來理解適用:在“自洗錢”的情形下,不存在對“明知”的證明問題;但是,在“他洗錢”的情況下,依然需要證明行為人主觀要件的成立。
 
另外,在自洗錢入罪之后,對于自洗錢與上游犯罪的競合問題,是從一重罪處罰,還是數罪并罰,刑法修正案(十一)未作規定,這就需要結合清洗“黑錢”行為方式的性質來區分界定:
 
(1)法定七類上游犯罪的本犯所實施的后續行為,倘若是上游犯罪的自然延伸,例如對于本人犯罪后自然地占有、窩藏、獲取等行為,則不宜認定為洗錢。在這種情形下,法定七類上游犯罪的所得和收益是處于上游犯罪實施后的“物理反應”之自然延伸狀態,本犯并沒有對其實施動態的“漂白”行為,這符合傳統贓物罪的特征,屬于“不可罰的事后行為”,故不應劃入洗錢的范疇,也就談不上洗錢罪的適用問題。
 
(2)如果法定七類上游犯罪的本犯在實施上游犯罪行為后,又進行動態的“漂白”行為,致使犯罪所得和犯罪收益呈現出“化學反應”,切斷了其來源和性質。在這種情形下,本犯的后續行為就不純粹是上游犯罪的自然延伸,這已經超出傳統贓物罪的特征,應定性為洗錢行為。倘若構成洗錢罪,則與上游犯罪實行數罪并罰。
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